El pasado 13 de enero se celebró en Córdoba esta Jornada, en modo presencial y con seguimiento telemático, organizada por AVS Gestores Públicos, AVS Andalucía, y la Diputación de Córdoba. En la inauguración, el presidente de la Diputación de Córdoba, Antonio Ruiz, indicó que las administraciones locales son las más cercanas a los vecinos y, por lo tanto, “conocedoras de primera mano de sus necesidades y demandas, por lo que tienen la responsabilidad de dar respuestas útiles y rápidas”.
En el saludo, Felipe Castro, presidente de AVS Andalucía, recordó el origen y la función de AVS, integrada por 145 entidades actualmente, así como la relación de esta asociación con Housing Europe, y glosó el contenido de esta jornada, dirigida a la relación de los gestores públicos con su administración matriz, bien sea mediante gestión directa o por encargo a medio propio para desarrollos puntuales. Jesús Cobos, secretario general de la diputación cordobesa, cerró la presentación de la Jornada, subrayando la importancia de interpretar bien los diferentes informes jurídicos existentes, para diferenciar correctamente los requisitos de un encargo a medio propio de la gestión de un servicio público, que no los requiere.
La primera ponencia, “Contexto, principios y contenido fundamental de la normativa de régimen Jurídico (LRJAP) y de Contratación (LCSP) de la administración pública”, fue presentada por Julio Tejedor, catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Zaragoza. “En tiempos de crisis, las costuras se tensan y surgen malas interpretaciones –dijo- y, entre ellas, las relacionadas con el derecho europeo”. Tejedor reforzó su intervención con una sentencia reciente del Tribunal de Justicia europeo, de 22 de diciembre de 2022, que afecta a las relaciones entre administración y sus entes instrumentales. “No extraigamos del derecho europeo obligaciones que no existen: la directiva de contratos no obliga a contratar”, advirtió, para subrayar que “las administraciones tienen libertad para decidir cómo prestan sus servicios”. En este punto incidió en que “antes de la legislación de contratos hay un paso previo: cómo se organizan las administraciones; y esto no está condicionado por la directiva europea”. En opinión del catedrático, en la última década se ha producido un proceso de deconstrucción de lo público, con reformas legales en cadena, “no tanto en beneficio del sector público de derecho público, sino del sector privado”. Tejedor recalcó que Europa no ha provocado este proceso de preterición de una parte del sector público, ni ha impuesto preferencias en la contratación: “La decisión de favorecer la contratación con el sector privado es española”. En este sentido, aludió a “una idea que se nos ha inculcado” en torno a la eficiencia superior del sector privado: “Unas veces puede serlo; y otras, no. La eficiencia es un principio importante, pero estamos en el ámbito de lo público, cumpliendo funciones de interés general”, apostilló.
La segunda ponencia, presentada por Enrique Bueso, gerente y asesor jurídico de AVS, versó sobre “Las relaciones jurídicas entre los entes públicos instrumentales y sus administraciones titulares: Gestión directa de servicios y Encargo a Medio Propio”. En su intervención, el gerente de la asociación insistió en que “las sociedades públicas no subcontratan, son poderes adjudicatarios”, un aspecto bien definido en la Ley de Contratos de 2017. A juicio de Bueso, esa ley presenta algunos contenidos positivos. Entre ellos, la unificación del régimen jurídico, que incide en la aludida naturaleza de poder adjudicador, así como la clarificación de las relaciones entre las administraciones y los entes instrumentales. También se refirió a un concepto discutible, “sobre el que conseguimos hacer cambios”, al establecer un criterio desacertado de “idoneidad cuantitativa” (ejecutar materialmente el 50%). Según el ponente, el criterio de idoneidad confunde gestionar un servicio, que es habilitar medios, con la ejecución material. Algo, por otra parte, irrealizable para una sociedad urbanística, ya que tiene prohibida por ley la ejecución material de las obras: “Es un gestor de servicio, no un constructor, ni un urbanizador”. Al explicar la naturaleza de las relaciones jurídicas entre una sociedad o ente instrumental y su administración, Bueso hizo hincapié en que “somos un servicio más del ayuntamiento, pero con una forma jurídica distinta”. Por ello, la relación entre administración y ente instrumental es in house,”no es contractual, porque no subcontratamos”, a diferencia de la relación entre un ente instrumental y un contratista, que sí establece una relación contractual.
La última exposición de la jornada vino de la mano de Juan Manuel Pérez Mira, economista y asesor económico de AVS. Inició su intervención, titulada “Las relaciones económicas: especialidades económicas. Especialidades en materia de gestión y control presupuestario”, aludiendo a la confusión existente entre atribución de funciones o gestión directa y encargo de gestión: “Se confunden los dos caminos, ya que al final el resultado es muy similar; pero no son lo mismo, el proceso es diferente”. De este modo, la atribución de funciones o gestión directa se caracteriza por gestionar un servicio o actividad a través de otra entidad, que se va a especializar en esa gestión. “Cuando la administración opta por la gestión directa está creando un departamento más de la administración, con sus peculiaridades jurídicas” explicó. El plazo de actuación es indefinido y hay autonomía de gestión. Frente a ello, el encargo de gestión supone “una gestión directa, pero no de un servicio o actividad, sino de unas prestaciones materiales concretas y determinadas”. Unas prestaciones (obras, servicios, suministros…) “que se pueden contratar en el mercado, pero que optamos por hacerlo en casa”. Por ello, el encargo no es lo habitual, sino que es puntual y limitado en el tiempo. Es un mandato que se contrata dentro de casa y que no tiene autonomía de gestión. Desde la perspectiva financiera, las diferencias entre ambas modalidades también son notables. La atribución de funciones consiste en la prestación de un servicio público, con autonomía y suficiencia financiera, dentro del marco de previsión de ingresos y gastos y el programa anual de inversiones y financiación. Es decir, se financia vía transferencia. En el encargo de gestión, además de incidir en su condición de medio propio, se debe precisar el régimen jurídico y administrativo de lo encargado. Su régimen económico es la tarifa, “que debe reflejar el coste real” y se debe garantizar una neutralidad económica, “ya que las entidades instrumentales no pueden perder dinero con el encargo, y tampoco lo pueden ganar”.
